oznaczenie-CE.pl

Aktualności CE

Trudny orzech do zgryzienia
Warunki stawiane wykonawcom

Z dużym zainteresowaniem przeczytałem opublikowane na łamach „PZP” rozważania Prezesa Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance na temat stawiania przez zamawiających subiektywnych warunków podmiotowych w przetargu nieograniczonym („Przykład idzie z góry”). Temat to trudny i wywołujący wiele emocji.

Pragnę dołączyć się do dyskusji na temat możliwości stosowania przez zamawiających warunków podmiotowych a także sposobu ich opisywania, zaznaczając, iż poniższe stanowi jedynie prezentację moich osobistych poglądów na ten temat.

Warunki udziału w postępowaniu.

Tytułem wprowadzenia, zasadnym wydaje się wyjaśnienie pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”, którym posługuje się ustawodawca (art. art. 22 ust. 2, 24 ust. 1 pkt 10 Pzp). W ustawie nie spotkamy się natomiast z pojęciem „warunków podmiotowych”. Wyrażenie to jest wyrażeniem potocznym, którym dość powszechnie zwykliśmy się posługiwać. Oba zwroty oznaczają jednak to samo. A zatem, przez „warunki udziału w postępowaniu” („warunki podmiotowe”) należy rozumieć warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, których spełnienie, pod rygorem wykluczenia, jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) posiadają uprawnienia do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczeniem oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,
3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (okoliczności skutkujące wykluczeniem określa art. 24 ust. 1 i 2).

Powyższe przepisy, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od żądania spełnienia wymogów nimi określonych. Na powyższe wskazuje zarówno brzmienie art. 22 ust. 1 jak i bezwzględny obowiązek wykluczenia przez zamawiających wykonawców, którzy nie spełniają warunków podmiotowych (art.24 ust. 1 pkt 10 Pzp).

Odstępstwo takie dopuszczalne jest tylko i wyłącznie w okolicznościach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych bądź też na podstawie odrębnych aktów normatywnych. Przykładowo, jest to możliwe w stosunku do zamówień na dostawy wody, odprowadzanie ścieków, dostawy energii elektrycznej, gazu, ciepła, powszechne usługi pocztowe, usługi przewozu kolejowego (art. 67 ust. 4 Pzp). Wyłączenie stosowania art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje również ustawa z dnia 7 października 1999 r. o wspieraniu restrukturyzacji przemysłowego potencjału obronnego i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,
w stosunku do spółek przemysłowego potencjału obronnego.

Z powyższego wynika zatem, iż zamawiający nie mają możliwości zawężania określonego ustawą katalogu warunków jak i nie mogą tych warunków rozszerzać. Za niedopuszczalne należy zatem uznać udzielanie zamówień publicznych wykonawcom, którzy nie spełniają warunków określonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, jak też wykluczanie z postępowań wykonawców, którzy warunki określone ustawą spełniają.

Co najmniej niezrozumiały jest ustanowiony przez ustawodawcę w art. 22 ust. 2 ustawy zakaz określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także nakaz opisywania w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 8, art. 41 pkt 7 Pzp). Skoro bowiem warunki udziału w postępowaniu określone są ustawowo i nie ma w tym zakresie możliwości ich modyfikacji, to tym samym niemożliwe jest ich określenie przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Podobnie z nakazem opisywania warunków udziału w postępowaniu. Skoro sam ustawodawca określił warunki udziału w postępowaniu, to w jaki sposób zamawiający ma te warunki opisać w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu.

De lege ferenda należy postulować o wprowadzenie jednoznacznych zapisów w ustawie wyłączających te rozbieżności. Postulat ten wydaje się tym bardziej słuszny, iż obecne brzmienie przepisów wprowadza możliwość odmiennej interpretacji, niż powyżej przeze mnie zaprezentowana. Można byłoby bowiem dojść do wniosku, iż ustawodawca wprowadził możliwość modyfikacji przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przepisów, moim zdaniem błędne, mogłoby prowadzić do powstawania zjawisk patologicznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Łatwo sobie wyobrazić sytuację wprowadzania przez zamawiających dodatkowych, nieobiektywnych warunków udziału w postępowaniu, które jest w stanie spełnić tylko „wybrana” grupa wykonawców, czy też pomijanie warunków, których „zaprzyjaźniony” wykonawca nie jest w stanie spełnić. Już z tego względu należy opowiedzieć się za zamkniętym i bezwzględnie obowiązującym katalogiem warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne.
Stosownie do treści art. 44 ustawy, każdy wykonawca przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Taki obowiązek zachodzi również w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 7), negocjacji z ogłoszeniem (art. 56 ust. 2 pkt 7), wolnej ręki (art. 68), zapytania ocenę (art. 73 w zw. z art. 44), aukcji elektronicznej (art. 75 ust. 2 pkt 10). Obowiązku złożenia oświadczenia o spełnieniu „warunków podmiotowych” ustawodawca nie przewidział wprost w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jednakże moim zdaniem a contrario, taki obowiązek wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Opis oceny spełniania warunków.

Od warunków udziału w postępowaniu wyraźnie należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Tak jak już wspomniałem wcześniej, warunki udziału w postępowaniu zostały wyliczone przez ustawodawcę. Określono je jednak w sposób generalny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem, zamówienia publiczne udzielane przez zamawiających różnią się od siebie zasadniczo, choćby ze względu na wartość, rodzaj przedmiotu zamówienia, czy też zakres. Tym samym, określone przez ustawodawcę w sposób generalny warunki muszą podlegać konkretyzacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładowo, w postępowaniu na świadczenie usług komunikacji miejskiej bezwzględnie wymagane będzie zezwolenie w zakresie przewozu osób, a wykonawca, który takiego zezwolenia nie będzie posiadał nie spełni warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i zostanie wykluczony. Natomiast brak takiego zezwolenia w postępowaniu na świadczenie usług wywozu śmieci komunalnych nie będzie niósł takiego skutku. Inaczej będzie oceniane spełnianie warunku zdolności finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego o wartości 10 tys. Euro, a inaczej w postępowaniu o wartości 1 000 000 Euro. Zamawiający w powyższych postępowaniach o zamówienie publiczne odmiennie będzie mógł oceniać tego samego wykonawcę ubiegającego się o zamówienia publiczne. Nie zawsze bowiem wykonawca posiadający zdolność realizacji pierwszego zamówienia, będzie legitymował się taką zdolnością w drugim postępowaniu.

Konkretyzacji spełniania warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. W przeciwieństwie do warunków udziału, ich opis określony jest przez
zamawiającego.

Należy przy tym zwrócić uwagę na zmianę w regulacji dotyczącej oceny spełniania warunków. Uchylona z dniem 2 marca 2004 r. ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych posługiwała się pojęciem „kryteria oceny spełniania warunków”, natomiast obecnie obowiązująca ustawa – „opis sposobu oceny spełniania warunków”. Zmiana ta, choć z pozoru błaha, wydaje się być bardzo istotna. Poprzez „kryterium” należy rozumieć bowiem „miernik służący za podstawę oceny; cechę ze względu na którą dokonujemy podziału” (Komputerowy słownik języka polskiego PWN). Znaczenie wyrażenia „kryterium” wskazywała zatem na konieczność „sztywnego” określania przez zamawiającego oceny spełniania warunków, z reguły wyrażonego za pomocą wartości liczbowej (dysponowanie dziesięcioma pracownikami, wykonanie trzech podobnych zamówień itp.). Tymczasem obecne brzmienie, a więc „opis sposobu oceny spełniania warunków” nie wyklucza wprawdzie możliwości posługiwania się kryteriami, jako jednym ze sposobów oceny spełniania warunków, ale wydaje się również dopuszczać inne sposoby dokonywania tej oceny przez zamawiającego (Inaczej wydaje się rozumieć, moim zdaniem błędnie, R. Szostak, Warunki ubiegania się o zamówienia publiczne „Zamówienia publiczne. Doradca.”, z. nr 8 z 2004 r., s. 10).
Dokonanie przez zamawiającego opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne jest konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiającego obowiązek opisu oceny spełniania warunków, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 7), jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 8). Za bezpodstawne należy zatem uznać twierdzenie o niedopuszczalności określania przez zamawiającego opisu (kryteriów) oceny spełniania warunków. Wręcz przeciwnie, brak opisu oceny spełniania warunków byłby naruszeniem ustawy. Pogląd odmienny, moim zdaniem błędny, wydaje się prezentować Prezes Izby Gospodarczej w Trzciance w swoim artykule na łamach „PZP”.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Prezesa Izby, iż opis (kryteria) oceny spełniania warunków odbierają prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych, czy też pozbawiają większość oferentów możliwości zostania w ogóle oferentem.

Każdy może startować

W świetle art. 39 ustawy, w przetargu nieograniczonym oferty swe mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Określenie przez zamawiającego opisu oceny spełniania warunków w żaden sposób nie pozbawia wykonawców prawa złożenia oferty w przetargu nieograniczonym. Każdy wykonawca ma prawo złożyć swą ofertę w przetargu nieograniczonym, a zamawiający tego prawa ograniczyć czy też wyłączyć nie może.

Nie każdemu jednak wykonawcy zamawiający może udzielić zamówienia publicznego, lecz tylko takiemu, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ocena tego, czy zamawiający spełnia warunki dokonywana jest już po złożeniu ofert, a nie przed.

Należy również zwrócić uwagę na z definicję legalną wykonawcy, przez którego należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która m.in. ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyła ofertę (art. 2 pkt 11 Pzp). Określenie opisu oceny spełniania warunków wymaganych od wykonawców w żaden sposób nie wpływa na jego status wykonawcy.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek, jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokonywanie takiego opisu ma pomóc zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Opis oceny spełniania warunków służy również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności związanych z oceną spełniania warunków. Opis oceny spełniania warunków stanowi bowiem dla zamawiającego wiążące przesłanki jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (pomijając już to, iż stanowiłby naruszenie ustawy) prowadziłby do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwość podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes faktyczny i prawny poszczególnych wykonawców. Moim zdaniem, opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi gwarancję prawidłowości decyzji podejmowanych przez zamawiających.

Należy jednakże zaznaczyć, iż opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy tez potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Opis oceny spełniania warunków powinien być zatem odpowiedni do specyfiki zamówienia i nie może prowadzić do naruszenia zasad określonych w ustawie, m.in. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7). W tym też znaczeniu należałoby rozpatrywać zakaz ustanowiony w art. 22 ust. 2 Pzp, a więc nie zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji (warunki są określone ustawowo), lecz zakaz określania sposobu oceny spełniania warunków w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Inaczej mówiąc, postawione przez zamawiającego kryteria podmiotowe winne rzeczywiście świadczyć o tym, wszyscy wykonawcy je spełniający dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast w stosunku do wykonawców ich niespełniających zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego zamówienia.

Zamawiający, określając opis sposobu oceny spełniania warunków, jest związany zakresem warunków określonych art. 22 ust. 1 Pzp oraz zakresem dokumentów określonych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).

Zamawiający nie może zatem stawiać innych kryteriów, niż tylko te, które mogą świadczyć o spełnieniu warunków określonych ustawą. Moim zdaniem, zamawiający nie może również określać kryteriów, których spełnienia nie da się zweryfikować na podstawie dokumentów, określonych rozporządzeniem.

W praktyce ustalenie obiektywnych kryteriów podmiotowych okazuje się bardzo trudne. Tak już wcześniej wspomniałem, nie da się ustawowo określić jednoznacznych kryteriów (opisu), które mogą mieć zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia. Jest to bowiem czynnik bardzo zindywidualizowany, w dużym stopniu uzależniony od przedmiotu zamówienia i jego zakresu. Trudno jest też całkowicie wykluczyć w tym przypadku rolę czynnika subiektywnego przy dokonywaniu ocen określonych kryteriów, zarówno u zamawiających jak i wykonawców, (może to być związane np. z posiadanym przez te osoby doświadczeniem zawodowym). Nie bez powodu zatem, określenie kryteriów oceny spełniania warunków (opisu oceny spełniania warunków) oraz ocena podmiotów pod względem spełniania tych kryteriów jest jedną z najczęstszych przyczyn składania przez wykonawców protestów i odwołań

Środki ochrony prawnej

W tym miejscu należy bowiem zauważyć, iż w przypadku sprzecznego z prawem ustalenia przez zamawiającego kryteriów oceny spełniania warunków (opisu spełniania warunków), wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej w postaci protestu, odwołania i skargi (Dział VI ustawy). Powyższe środki przysługują także organizacjom zrzeszającym wykonawców, wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu (art. 179 ust. 2 Pzp). W mojej opinii, przewidziane ustawą środki ochrony prawnej, stanowią skuteczną gwarancję ochrony praw wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Orzecznictwo zespołu arbitrów oraz Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza bowiem wyrażony wcześniej pogląd o możliwości określania kryteriów oceny spełniania warunków (opisu sposobu spełniania warunków), o ile sformułowane są one w sposób obiektywy nie naruszający zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie wyraził pogląd: „Kryteria kwalifikacji wykonawców powinny być obiektywne (mierzalne), nie dyskryminacyjne, nie ograniczające konkurencji” (wyrok SO z dnia 16 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1375/02). W innym wyroku Sąd stwierdził: „Narusza tę zasadę [zasadę uczciwej konkurencji] sam fakt rażąco nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który poprzez ten warunek zostałby wykluczony z przetargu” (wyrok SO z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt: V Ca 221/03).

Na zadane przez Prezesa Izby pytanie dotyczące możliwości podejmowania arbitralnych decyzji przez zamawiających, odpowiedź jest oczywista – nie jest to dopuszczalne. Takie też stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-JSA/ZP/25433/12719/04) – „Odpowiadając zatem na zadane przez Społecznego Rzecznika Przedsiębiorców pytanie, czy dopuszczalnym jest stawianie przez zamawiających subiektywnie ukierunkowanych warunków wstępnych nie posiadających umocowania ustawowego wyłączających określony krąg przedsiębiorców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, oczywiście należy udzielić odpowiedzi przeczącej – jest to niedopuszczalne. Ustawa dopuszcza bowiem stawianie kryteriów obiektywnych, zgodnych z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji, mających na względzie charakter i zakres udzielanego zamówienia, które prowadzą do obiektywnej weryfikacji zdolności wykonawców pod względem ich zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego.” Powyższy cytat przeczy twierdzeniu Prezesa Izby o tym, iż „nieprawidłowe praktyki zamawiających spowodowane są głównie stanowiskiem powyższego Urzędu [Zamówień Publicznych], który wprost stwierdza, że stawianie subiektywnych warunków wstępnych dotyczących cech podmiotowych oferenta, wyłączających określoną kategorię potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.”

Jacek Sadowy, naczelnik Wydziału Opinii Prawnych Urzędu Zamówień Publicznych

Dalsze informacje...

2004-12-05 Instytut Zamówień Publicznych

Patronat